1. 살인 및 상해와 폭행의 죄 - 상해죄

대법원

1. 상해죄

형법 제257조 1항 : 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

• 신체의 완전성 침해
  - 생리적 기능의 손상은 물론 신체 외관을 변경시키는 행위도 상해
  - 상해 개념을가장 넓게 파악, 그러나 폭행과 구별이 어렵다.
• 생리적 기능 훼손설(다수설 및 판례)
  - 신체의 생리적 기능을 훼손하는 것이 상해
  - 육체 · 정신적 병적 상태를 야기하거나 기존의 병적 상태를 더욱 악화시키는 것(외상 또는 내상)
• 절충설
  - 생리적 기능을 훼손하는 행위와 신체 외관에 중대한 변경을 일으키는 행위(여자의 머리를 삭발해 버리는 것)

 

위법성

• 의사의 치료행위
  - '상해'이기는 하지만, 형법 제20조의 업무로 인한 정당행위가 된다(통설).- 위법성이 조각된다.
  - 피해자의 승낙으로 보는 견해 - 위법성이 조각되는 가장 우선 순위
  - 상해의 구성요건이 되지 않는다고 보는 견해(치료행위는 상해와 본질적으로 다른 것이다)
• 징계권자의 징계행위
  - 객관적으로 징계목적상 불가피하고 주관적으로도 이에 봉사할 목적이 있었던 때에 한하여,
  형법 제20조에 의해 위법성 조각(군대 등. 단, 징계권 남용의 경우에는 위법성 조각되지 않는다)
  - 학생에 대한 신체벌은 엄격히 금지 - 교육관련법령
• 싸움
  - 싸움은 상대방에 대한 방어행위와 공격행위가 서로 교차하는 것이므로
  어느 일방만에 대하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다.
  즉 둘 다 생해죄로 처벌.
  단, 일방적 공격에 대해서 소극적 방어행위만을 한 사람은 위법성 조각(판례)

 

2. 중상해죄

형법 제258조 1항 :
사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

형법 제258조 2항 :
신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다.

• 상해에 대해 특히 중한 결과가 발생한 경우 가중처벌하는 결과적 가중범(상해치사와 같이 본다) ★ ★ ★
• '생명에 대한 위험' - 생명에 대한 구체적인 위험을 의미
• '불구' - 신체의 중요 부분이 절단되거나 그 기능이 상실된 경우
• '불치나 난치의 질병' - 의학적 치료의 가능성이 전혀 없거나 매우 곤란한 질병

 

3. 기타 상해치사 및 존속상해죄(존속중상해, 존속상해치사)

상해치사 = 고의 여부로 인한 판단
- 의도적으로 살인을 하려고 하지 않았지만 살인을 저지른 행
- 상해만 하려고 했지만 결과적으로 사망한 경우

 

4. 특수상해죄 ★ ★ ★

형법 제258의 2
① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 / 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제258조의 죄를 범한 때에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
③ 제 1항의 미수범은 처벌한다.

• '행위방법의 위험성' 때문에 가중처벌
• '단체'
  - 같은 목적을 가진 다수가 지휘체계를 가지고 계속적으로 결합한 조직체.
  - 구성원의 수는 단체로서 위력을 가질 수 있을 정도여야 한다.
  - 위력을 보일 수 있는 한, 단체의 구성원이 모두 같은 장소에 있을 필요는 없다.
• '다중' 
  - 단체는 아니지만 다수의 사람이 집합한 것.
  - 즉, 조직체는 아닌 다수인의 일시적 결합
• '위력을 보이'는 것
  - 사람을 제압할 만한 세력을 상대방에게 인식시키는 것.
  - 상대방의 의사가 제압되었을 필요는 없다.
• '위험한 물건'
  - 사람의 생명 · 신체를 해할 수 있는 모든 물건
  - '흉기'보다 넓은 개념
  - 본래 목적이 살상을 위한 것뿐만 아니라 사용하기에 따라서는 일반인이 위험을 느낄 수 있는 물건도 포함
  (예: 면도칼, 유리병, 드라이버, 야구 방망이 등)
• '휴대하여' = 고의의 구성요건 해당
  - 폭행에 사용할 목적으로 몸에 지니는 것(언제든 사용할 수 있는 범위 안에 있는 상황도 포함)
  - 상대방이 이를 인식할 필요는 없지만, 자신은 휴대를 인식하고 있어야 한다.

 

5. 동시범의 특례

형법 제263조 :
독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.

• 동시범 - 2인 이상이 우연히 동시 또는 가까운 시간에(같은 대상에 대하여) 범죄를 실행한 경우
  - 동시범은 결과에 대한 원인행위가 밝혀지지 않은 경우 원칙적으로 각자를 미수범으로 처벌한다(형법 제19조).
  - 상해죄의 경우에는 예외 :
  > 각자를 공동정범으로 처벌.
  > 상해는 2인 이상의 행위에 대해 그 원인행위를 밝히는 것이 매우 어렵기 때문(그러나 수사기관의 편의만을 고려했다는 비판)
• 원인행위를 피고인이 증명하도록 거증책임을 전환시키는 규정으로 보는 것이 다수설
• 이 규정은 상해와 폭행치상 뿐만 아니라 상해치사, 폭행치사에 대해서도 적용되지만, 보호법익이 다른 강간치상, 강도치상죄에 대해서는 적용되지 않는다(판례).

 

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정리하기

1. 상해의 개념에 대해서는 ‘신체의 완전성 침해설’, ‘생리적 기능 훼손설’, ‘절충설’ 등이 주장되고 있으나, 폭행과 구별하여 생리적 기능을 훼손하는 것이 상해라고 보는 것이 다수설이다. 이에 따르면 육체적․정신적 질병을 야기하거나 이를 악화시키는 행위가 상해라고 한다.
2. 상해죄에 대해서는 동시범의 특례가 인정된다. 즉 동시범은 원인행위가 밝혀지지 않은 경우 원래 각자가 미수범으로 처벌되지만 상해죄의 경우에는 각자를 공동정범으로 처벌하도록 하고 있는 것이다. 다수설은 이를 피고인으로 하여금 원인행위를 증명하도록 한 거증책임의 전환규정으로 본다.