1. 살인 및 상해와 폭해의 죄 - 살인죄

대법원

범죄성립요건 = 구성요건 + 위법 + 책임

1. 살인죄

형법 제250조 1항 : 사람을 살핸 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

 '사람' - 행위의 객체, 행위자 이외의 타인

 

사람의 시기

• 전통설 (통설, 판례) -> 보호범위가 가장 넓다.
• 일부노출설
• 전부노출설(민법의 통설)
• 독립호흡설

 

1.1 단순 살인죄

1.  '사람' => 사람의 종기
   
   • 호흡종지설
   • 맥박종지설(통설)
   • 뇌사설 - '장기 등 이식에 관한 법률', 일정한 조건 하에서 인정
2. '살해' - 살인행위, 수단 ·방법에 제한이 없다.(유형력, 무형력 상관없음)
3. '위법성' - 안락사의 문제, 일정한 조건 아래에서 허용하자는 입장과 이를 반대하는 입장
   * 존엄사 * - 환자의 연명의료결정에 관한 법률(심폐소생술, 인공호흡기 등)

 

1.2 존속 살인죄

형법 제250조 2항 : 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

1. 부진성신분법(신부에 따른 형의 가중)
2. 위헌 논란
   * 위헌설 *
   - 가족주의적 도덕의 산물 (최근 친족상도례 헌법불합치 결정)
   - 실제로 피해자인 존속에게 문제가 있는 경우가 많다.
   - 단순살인죄의 형량으로도 충분하다. (지나치게 무섭다)
   * 합헌설 *
   - 부모에 대한 도덕적 의무 (우리의 전통문화)(직계존속 고소 불가능)
   - 집행유예 선고 가능(정상참작 이외 다른 감경사유 있는 때) - (감경사유 존재 시.. 문제)
3. '직계존속' - 행위의 객체
   - 자기의 직계존속
   - 법률상의 개념, 행위 당시의 민법에 의해 정해진다.
   - 배우자의 직계존속 - '배우자'는 민법상 혼인 절차를 거친 자만을 의미. 그러므로,
     = 배우자가 사망한 이후 그 부모를 살해했을 때는 존속살해에 해당하지 않고(같은 기회에 배우자와 그 부모를 연속 살해한 경우는 제외).
     = 실질적으로는 이혼 상태에 있더라도 법적 절차가 남아있을 때에는 배우자(의 직계존속)에 해당한다.

 

1.3 영아 살인죄

형법 제251조 : 직계존속의 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 창작할 만한 동기로 인하여 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

• 단순살인에 대한 감경구성요건 - 산모의 행위에 이해할만한 동기가 있을 때
• '직계존속' - 행위의 주체, 사실상의 직계존속을 의미, 산모에 구한해야 한다는 주장
• '분만 중' - 진통 이후부터 분만이 완료된 때까지
• '분만 직후' - 분만으로 인한 흥분상태가 계속되는 동안

 

1.4 촉탁·승낙에 의한 살인죄

형법 제252조 1항 : 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

• '촉탁' - 죽음을 결의한 피해자로부터 그 실행을 의뢰받는 것
• '승낙' - 이미 살인의 고의를 가진 자가 피해자의 동의를 얻는 것(피해자의 승낙은 살인죄의 위법성조각사유가 되지 못한다.)
• 피해자는 죽음의 의미를 이해할 수 있는 정신능력을 가지고 있어야 하고, 촉탁·승낙은 일시적인 기분이나 농담이 아닌 진지한 것이어야 한다.
  그러므로 연소자나 정신병자는 물론, 명정상태나 일시적 우울상태에서 한 촉탁·승낙도 본죄의 촉탁·승낙에 해당하지 않는다.

위법성조각 -> 위법성을 없애는 것
한국말 : 정당화사유

 

1.5 자살관여죄

형법 제252조 2항 : 사람을 교사 또는 방조하여 자살하게 한 자도 전항의 형과 같다.

1. 자살은 범죄가 아니다 - '법으로부터 자유로운 영역'
2. 그러나 다른 사람에 대한 자살관여는 처벌
   - 공범(교사 또는 방조)이 아니라 독립된 하나의 범죄유형
3. 합의동사의 경우 - 두 사람이 같이 죽으려고 했으나 한 사람이 살아났을 때
   - 한 사람이 다른 사람을 속여 죽게 한 경우 -> 위계에 의한 살인죄
   - 진정으로 같이 죽으려고 한 경우 -> 사실관계에 따라 자살교사 또는 자살방조

 

1.6 위계·위력에 의한 살인죄

형법 제253조 : 전조의 경우에 위계 또는 위력으로써 촉탁 또는 승낙하게 하거나 자살을 결의하게 한 때에는 제250조(보통 살인죄)의 예에 의한다.

• '위계' - 상대방의 부지 · 착오를 이용하여 목적을 달성하는 것(사기죄의 '기망' 보다 더 넓은 개념)
• '위력' - 사람의 의사를 제압할 수 있는 유형 ·무형의 모든 힘(폭행죄의 '폭행'  보다 더 넓은 개념)

 

1.7 기타 살인 예비·음모(제255조)와 미수범(제254조)의 처벌

예비 및 음모는 처벌하지 않지만 "실행 착수"는 처벌한다.
하지만 중요한 범죄 (살인, 강도, 내란)는 예비 및 음모제 처벌받고, 미수법도 처벌받는다.

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정리

1. 살인죄의 객체인 사람의 시기와 종기에 대해서는 여러 학설이 주장되고 있으나, 시기에 대해서는 진통설이 종기에 대해서는 맥박종지설이 통설이다. 이것은 살인죄를 통한 사람의 보호범위를 가장 넓게 보기 위해서라고 할 수 있다. 특히 종기에 대해서는 장기이식의 필요성 등을 위해 뇌사설도 주장되고 있고 관련법률도 입법되어 있으나 아직 뇌사설이 일반적으로 받아들여지고 있다고 하기는 어렵다.
2. 존속살해죄에 대해서는 평등권 침해를 이유로 위헌논란이 있으나 아직은 여전히 살인죄에 대한 가중구성요건으로 규정되어 있다. 존속살해죄의 객체인 직계존속은 법률상의 개념으로서 그 범위는 민법에 따라 정해진다. 한편 영아살해죄의 주체인 직계존속은 사실상의 개념이고 따라서 생모뿐만 아니라 생부를 포함한 모든 직계존속이 여기에 포함될 수 있다.

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Q1, 다음 중 살인죄에 해당하지 않는 것은?

1불치병에 걸린 환자를 회복 가능성이 없다고 보고 살해하였다.

 

2사형선고를 받고 구치소에 수감되어 있는 사람을 미리 살해하였다.

 

3교통사고를 당해 의식불명에 빠졌으나 아직 호흡과 맥박은 뛰고 있는 사람에 대해 치료를 중단하였다. (단, 연명치료 중단의 경우에는 해당하지 않는다고 가정한다)

 

4출생을 앞두고 있는 9개월 된 태아를 살해하였다.

살인죄의 객체인 사람의 시기와 종기에 대해서는 여러 학설이 있지만, 진통설과 맥박종지설이 각각 통설의 입장이다.
어느 입장에 의하더라도 아직 호흡이 유지되고 있는 사람을 살해하는 것은 살인죄에 해당하고,
또 분만을 위한 진통이 시작되기 전의 태아를 살해하는 것은 낙태행위에 지나지 않는다.
한편 불치병에 걸렸거나 사형선고를 받은 것과 같이 ‘어차피 죽을 사람’이라거나 ‘살 가치 없는 사람’과 같은 생명에 대한 평가는 형법적으로 허용되지 않는다.
모든 사람의 생명이 똑같이 살인죄를 통한 보호대상이 되는 것이다.

 

Q2. 다음은 살인죄의 가중․감경구성요건들에 대한 설명이다. 이 중 올바른 것은?

1존속살해죄의 객체인 직계존속은 사실상의 혈족관계에 있는 직계존속을 포함한다.

 

2영아살해죄의 주체에는 생모뿐만 아니라 생부도 포함될 수 있다.

 

3일시적 우울상태에서 한 승낙이라도 촉탁․승낙에 의한 살인죄의 승낙이 될 수 있다.

 

4다른 사람을 속여 같이 자살하자고 했다가 혼자만 살아난 경우에는 자살관여죄로 처벌된다.

존속살해죄의 객체인 직계존속은 법률상의 개념이다. 따라서 그 범위는 민법에 의해 정해진다.
그러나 영아살해죄의 주체인 직계존속은 사실상의 개념이다. 여기에는 생모뿐만 아니라 생부도 포함된다.
촉탁․승낙에 의한 살인죄에서 촉탁․승낙은 매우 진지한 것이어야 한다.
따라서 일시적 우울상태나 중독상태, 흥분상태 등에서 한 촉탁․승낙은 여기에 해당된다고 할 수 없다.
다른 사람을 속여 합의동사하자고 했다가 혼자만 살아났다면 ‘위계에 의한 살인죄’로 처벌된다.

 

Q3. 다음 중 구성요건에 포함되어 있는 ‘폭행’의 개념이 가장 좁은 범위의 것인 범죄는?

1소요죄

 

2공무집행방해죄

 

3폭행죄

 

4강도죄

형법상의 폭행 개념은 본래 ‘사람의 신체에 대한 유형력의 행사’라고 정의할 수 있다.
그러나 각 범죄에 따라 폭행의 범위가 다소 달라지는데 이를 크게 4가지로 나누어 볼 수 있다.
가장 넓은 의미의 폭행은 대상에 제한을 두지 않는데, 소요죄나 다중불해산죄의 폭행이 여기에 해당한다.
넓은 의미의 폭행은 사람에 대한 간접적인 폭행도 포함하는 것인데 공무집행방해죄나 특수도주죄 등이 여기에 해당한다.
좁은 의미의 폭행은 위에서 정의한 원래 의미의 폭행으로 폭행죄의 폭행이 바로 이것이다.
가장 좁은 의미의 폭행은 폭행의 대상에 차이가 있는 것이 아니고, 폭행의 세기가 상대방의 반항을 불가능하게 할 정도의 것을 의미하는데, 강도죄와 강간죄의 폭행이 여기에 해당한다.