2. 물권변동의 기초이론

1. 물권변동과 공시

공시의 원칙

• 공시 제도란?
  물권은 배타성이 있으므로 물권의 귀속과 내용을 외부에서 인식할 수 있도록 하는 것이 공시 제도이다.
• 공시 방법
  1. 부동산 물권 : 등기
  2. 동산 물권 : 점유
  3. 수목의 단·미분리의 과실 : 명인방법

 

공신의 원칙

• 공신의 원칙이란?
  - 공시와 실체적 권리관계가 일치하지 않는 경우 그 공시된 대로의 효력이 발생한다는 원칙이다.
  - 공시된 물권을 신뢰하여 거래한 자가 실체관계와 상관없이 그 공시된 대로 물권적 권리를 갖도록 함으로써 그 자의 신뢰를 보호하는 원칙이다.
• 민법의 태도
  동산에 관해서만 공신의 원칙을 인정
  (민법 제249조 [선의 취득]: 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.),
  부동산에 대해서는 인정하지 않는다.
  다만, 동산의 경우에도 도품이나 유실물에 대해서는 공신의 원칙에 대한 '예외'를 인정하고 있다.(민법 250조, 251조)

 

부동산등기의 공신력

민법이 등기에 공신력을 부여하지 않는 이유

현재 등기부의 등기 표시가 불완전하여 진실한 거래 관계와 일치하지 않는 경우가 적지 않기 때문이다.

즉, 대장(각종 토지, 임야, 건축물)과 등기부의 이원화,
동일인임을 증명하는 인감증명 제도의 부실, 
등기공무원의 형식적 심사 주의로 인하여
진실과 부합하지 않는 등기가 행하여질 가능성이 크기 때문이다.

 

부동산거래와 거래안전

부동산물권 변동과 제3자 보호

부동산등기에 공신력이 인정되지 않는 결과 선의의 제3자는 불이익을 당할 수 있다.
이에 대하여 민법은 개별 규정을 통하여 선의의 제3자를 보호하고 있다.

 

기타 공신의 원칙과 유사한 제도(외관 존중)

공신의 원칙과 같이 외관을 존중하는 제도에는 채권의 준점유자에 대한 변제(제470조),
지시채권의 소지인에 대한 변제(518조),
영수증 소지자에 대한 변제(제471조),
표현대리(제125조 이하),
금전 ·어음 ·수표 그 밖의 유가증권의 선의취득(제250조 단서, 어음법 제16조, 수표법 제21조)등이 있다.

 

 

2. 법률행위에 의한 물권변동이론

• 물권행위
  1. 법률적 처분행위로서 이행의 문제를 남기지 않음
  2. 증여 · 매매 ·교환 등
• 채권행위
  1. 의무부담 행위로서 물권변동이 발생하지 않으며 채무자에 의한 '이행'이라는 문제를 남김
  2. 고용 ·위임 

 

물권행위의 독자성과 유인성

<개념>
물권행위와 채권행위가 분리되어 행하여지는
경우뿐 아니라 양자 합체하여 행하여지는 경우에도
물권행위는 채권행위 별개의 행위로 파악된다.

 

<매매계약 체결>

매수인(甲) <= 물건 => 매도인(乙)

1. 채권행위(물권행위의 시작점 = 계약을 체결할때부터)
2. 乙이 甲을 이행해야 할 의무 부담 행위
3. 물권적 합의와 동시에 이루어짐 

 

<만약 매도인(乙)이 양수인(제3자)에게 물권을 넘겼는데, 매수인(乙)과 매도인(甲)의 계약이 무효가 된다면?>

매수인(甲)은 양수인(제3자)에게 소유권에 기한 반환청구권을 갖는다. (유인이론)

[ 유인설 판례 ]
매매계약이 해제되면 말소등기를 하지 않았어도 소유권은 당연히 매도인에게 복귀한다(대판 1977.5.24., 75다1394).
교환계약이 해제되면 목적물은 당연히 원고에게 원상회복된다(대판 1966.3.25., 65다2893).
임야의 소유권자는 입목매매계약의 해제에 의하여 입목소유권을 당연히 회복한다(대판 1974.6.11., 74다542).

 

 

3. 등기

1. 등기란 국가기관인 등기공무원이 법정절차에 따라 등기부에 부당산에 관한 일정한 상황과 권리관계를 기재하는 것을 말한다.
2. 법률행위에 의한 부동산 물권변동은 물권행위와 등기라는 요소가 결합되면 그 효력이 발생한다.
3. 등기는 부동산 물권변동의 구성요소로서 물권행위 이외에 법률에 의하여 요구되는 물권변동의 또 하나의 요건이다. 
   하지만 법률의 규정에 의한 물권변동에서 등기는 이미 발생한 물권변동에 실체적 권리관계를 합치시키기 위한 것이므로 물권변동의 요건이 아닌 단순한 공시방법에 불과하다.
4. 부동산인 경우 소유권이전등기를, 동산인 경우에는 인도를 받아 소유권을 취득한다.

 

등기 없는 부동산 매수인의 법적 지위

1. 소유권을 주장할 수 없다.
2. 점유자로서의 보호받을 수 있다.

 

등기의 일반적 효력

등기에는 권리변동적 효력, 대항력 효력, 순위확정적 효력, 추정적 효력이 인정된다.

• 권리변동적 효력이란?
  부동산물권이 발생 변경 소멸되는 효력을 말한다.
• 대항적 효력이란?
  그 내용(부동산제한물권과 부동산환매권 ·부동산임차권과 관련하여 그 권리변동 외에 존속기간, 지료, 전세금, 이자, 지급시기 등과 같은 일정한 사항)이 등기된 경우
  제 3자에 대하여 대항할 수 있는 효력이 발생한다.
• 순위확정적 효력이란?
  등기한 권리의 순위는 법률의 다른 규정이 없으면 등기의 선후에 의하여 정해지는 것을 말한다.
• 등기의 추정적 효력이란?
  등기가 있는 곳에 실체적 권리가 존재하는 것으로 추정되는 것을 말한다.

 

등기청구권

<의의>
등기청구권이란 일방 당사자(등기권리자)가 타방 당사자(등기의무자)에 대하여
등기에 협력할 것을 청구할 수 있는 실체법상의 권리이다.

<사례>
매수인 甲은 메도인 乙로 부터 토지를 인도 받았지만 소유권이전등기를 하지 않았다.
그 후 승계취득으로 인하여 승계인 丙이 소유권이전등기를 완료하였다.
시간이 흘러 매수인 甲은 승계인 丙으로부터 소유권이전을 청구하였지만, 승계인 丙은 매수인 甲의 등기청구권이 시효로 소멸되었다고 항변하였다.
이 경우 법률관계는 어떻게 되는가?

등기청구권의 성질

1. 법률행위에 의한 물권변동의 경우(채권적 청구권 = 소멸시효로 소멸)
2. 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우
3. 취득시효의 경우(채권 = 소멸시효로 소멸)
4. 기타의 겨우

 

답 1. 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우

무권리자에 의한 소유권 이전의 경우 또는 증여나 매매가 무효 ·취소되는 경우에, 실체적 권리관계와 등기가 일치하지 않기 때문에 등기말소와 회복을 위한 등기청구권이 인정되어야 하는가?
학설 ·판례는 등기청구권을 인정하면서 이를 물권의 효력으로서 발생하는 일종의 물권적 청구권이라고 한다.

 

답 2. 취득시효의 경우

취득시효에 의한 물권의 취득은 민법 제245조에 의하여 등기를 요건으로 하기 때문에 취득시효에 의한 등기청구권은 채권적 성질을 갖는다. 다만 점유가 계속되는 한 시효취득으로 인한 등기청구권은 시효로 소멸하지는 않고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 바로 소멸하지 않는다.

 

<사례에 대한 답> - 매수인 甲은 반환청구를 할 수 있다.(등기시효 10년을 넘어도 가능)

위 사례에서는 등기청구권의 법적성질, 특히 등기청구권이 소멸시효의 대상이 될 수 있는지가 문제된다.
등기청구권에 관하여 학설은 크게 채권적 청구권설과 물권적 청구권설로 나뉜다.
등기청구권의 법적 성질을 채권적 청구권으로 보면 등기청구권은 기본적으로 소멸시효의 대상이 된다.
그러나 이를 물권적 청구권으로 본다면 소멸시효의 대상이 될 수 없다.

 

 

---

Q1. 공시의 원칙과 공신의 원칙에 관한 다음의 기술 중 옳지 않은 것은?

1우리 민법은 이 두 원칙을 동산․부동산을 구별하지 않고 인정한다. 

 

2민법상 공시방법을 갖추지 않으면 당사자는 물론 모든 사람에 대한 관계에 있어 물권변동의 효력이 생기지 않는다. 

 

3물권변동의 공시방법은 인도에 한하지 않는다. 

 

4물권변동에 있어 공신력을 인정하는 경우, 진정한 권리자에게 불법행위로 인한 손해배상청구권이 인정될 수 있다. 

① 우리 민법은 동산에 관해서만 공신의 원칙을 인정하고(제249조) 부동산에 대해서는 인정하지 않는다.
② 현행민법은 공시방법을 갖추지 아니한 물권변동의 효과를 전부 부인하는 형식주의를 취하고 있다.
③ 동산물권에 관한 공시의 원칙의 보정제도로서는 증권의 매서․교부, 공적 장부에의 등기․등록이 있다.
④ 공신의 원칙을 인정하면 물권거래의 안전은 보호되지만 진정한 권리자의 기득권이 박탈당하게 된다. 즉, 공신의 원칙에 의해 양수인을 보호하면 거래의 안전은 도모되지만 진정한 권리자는 자기의 권리를 상실하는 대신 진정한 권리자라고 사칭한 양도인에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권(제750조) 및 부당이득의 반환청구권 (제741조)을 행사할 수 있을 뿐이다. 

 

Q2. 다음 중 법률행위에 의한 물권변동은?

1소멸통고로 인한 전세권의 소멸

 

2매장물의 발견

 

3저당권의 설정

 

4경매로 인한 소유권이전

저당권 설정은 법률행위로 인한 물권변동이고 나머지는 모두 법률행위에 의하지 않은 물권변동이다. 

 

Q3. 다음 중 등기를 하지 않고서도 부동산물권이 취득되는 경우가 아닌 것은?

1취득시효 

 

2판결 

 

3경매 

 

4공용징수

민법 제187조에 의해 등기 없이도 물권이 변동하는 경우로서 판결, 경매, 공용징수 기타 법률의 규정이 있다. 취득시효는 기타법률에 의한 물권변동이지만 등기를 해야만 최종적으로 물권이 변동한다. 즉 취득시효는 민법 제187조의 예외이다. 

 

Q4. 아직 등기가 안된 부동산에 관하여 처음으로 행해지는 소유권의 등기를 무엇이라고 하는가?

1보존등기 

 

2이전등기   

 

3말소등기   

 

4변경등기

보존등기는 아직 등기가 안된 부동산에 관하여 처음으로 행해지는 소유권의 등기이다. 이전등기는 소유권을 매매 등의 원인에 의하여 이전하는 하는 등기이고, 말소등기는 기존등기의 전부를 지워버리는 등기이며, 변경등기는 처음에는 등기와 실체관계가 일치하였으나 등기 후에 일정한 사항이 변동되어 등기와 실체관계 사이에 불일치가 발생한 경우에 이를 고치기 위하여 행하여지는 등기이다.

 

Q5. 등기에 관한 다음 설명 중 판례의 입장과 다른 것을 모두 고르면?

㉠ 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복된 각 소유권이전등기가 있고,  그 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는 멸실후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로는 회복등기의 우열을 가릴 수 없다.
㉡ 동일부동산에 대하여 등기명의인을 달리하는 이중의 소유권보존등기가 존재하는 경우에, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우라도 무효로 본다.
㉢ 증여자 甲이 수증자 乙에게 부동산을 증여하면서 증여세 등을 면하기 위하여 등기원인을 매매로 기재하게 하여 소유권이전등기를 한 경우  乙의 그 등기는 유효하다.
㉣ 등기신청이 적법하다 하더라도 등기명의인의 사망 후에 경료된 등기는 무효이다.
㉤ 부동산의 공동상속인 중의 1인이 불법으로 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 경우 그 등기는 그의 상속분에 관하여도 효력이 없다.
㉥ 유효하게 등기된 건물이 증․개축된 경우 당초 건물과의 동일성이 인정된다면 증․개축된 현재의 건물에 대하여 다시 경료된 보존등기는 무효이다.

1㉠, ㉤, ㉥

 

2㉡, ㉢, ㉣

 

3㉠, ㉣, ㉤

 

4㉢, ㉣, ㉤

㉠ 중복등기(이중등기와는 엄밀한 의미에서 그 개념이 다르나 여기서는 동일한 의미로 사용)에 관한 문제는 복잡하고 난해하므로 정리해 둘 필요가 있다. 우선 중복등기에 대한 판례변화를 보면,  처음에는 나중에 이루어진 보존등기와 이를 기초로 한 등기는 무조건 무효라는 태도(절차법설: 대판 1956.2.23, 4288민상 549 등)
-> 그 후 등기명의인을 달리한 중복보존등기의 경우는 실체적 진실관계(현재의 이전등기가 아닌 보존등기를 기준으로 진정한 소유자)에 따라 판단(제한적 실체법설 혹은 절차법적 절충설: 대판 [전원합의체] 1978.12.26, 77다2427: 이 판결 이후에도 동일인 명의의 중복등기에 관하여는 절차법설을 취함)
-> 그 후에도 대체로 선차 소유권보존등기가  원인무효가 되지 않는 한 후차 등기는 무효라는 논지(절차법적 절충설: 대판 [전원합의체] 1990.11.27, 87다카2961․87다453)가 현재까지 이어지고 있다. 지문의 내용은 그 대상이 멸실된 회복등기에 관한 것으로(따라서 이는 기존의 소유권보존등기가 중복된 경우와는 다르므로 원래의 중복등기문제는 아니라고 할 수 있다), 최근에 판례에 의하여 변경된 판례의 태도이다. 최근의 판례는 이러한 경우에 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다고 하고 있다(대판 [전원합의체] 2001.2.15, 99다66915).

㉡ 대판 [전원합의체] 1990.11.27, 87다카2961․87다453의 태도

㉢ 대판 1980.7.22, 80다791

㉣ 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우 등과 같이 그 등기의 신청이 적법한 이상 등기가 경료될 당시 등기명의인이 사망하였다는 이유만으로는 그 등기를 무효라고 할 수 없다(대판 1989.10.27, 88다카29986).

㉤ 일부무효의 법리에 따라 참칭한 부분에 관한 상속등기는 일부무효가 되고 이에 대한 진정상속인의 등기말소소송은 상속회복청구의 성질을 갖는다(대판 [전원합의체] 1991.12. 24,   90다5740).

㉥ 대판 1966.10.25, 66다1503.

 

Q6. 등기청구권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 다수설과 판례에 의함) 

1甲 소유의 토지를 임차한 乙은 반대약정이 없으면 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.

 

2증여가 원인무효임을 주장하면서 소유권이전등기말소청구를 제기하였으나 패소한 경우, 소송물을 달리하여 다시 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것은 허용되지 않는다.

 

3소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인이 이를 가지고 매도인(채무자)에게 대항하기 위해서는 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 한다.

 

4판례에 의하면 부동산점유취득시효에 의해 갖는 등기청구권의 성질은 원칙적으로 물권적 청구권이다.

① §621. 임차인에게 일반적인 등기청구권이 인정되는가? 일부 견해는 이를 인정하지만, 통설은 임차인에게 일반적인 등기청구권은 인정되지 아니하고, 단지 반대의 특약이 없는 한 임대차등기절차에 ‘협력할 것을’ 청구할 수 있을 뿐이라고 한다(따라서 임대인이 임대차등기에 동의하지 않는다면 임차권의 등기는 불가능하다. 다만 주택임대차인 경우 임대차기간 종료후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 법원에 임차권등기명령을 신청하여 임차권등기를 할 수 있다).

②  과거 판례는 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받은 당사자도 그 확정판결의 기판력이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에는 미치지 아니하므로 다시 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있다고 하였다(대판 [전원합의체]1990. 11. 27, 89다카12398;대판 1998. 9. 8, 97다19878 등). 그러나 최근 이러한 태도를 변경하여, 소송물의 형식이 이전등기이든 말소등기이든지간에  어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로 기판력이 후소에도 미친다고 하고 있으므로(대판 [전원합의체] 2001.2.15, 99다66915) 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구는 불가능하다. 참고로 종래 대법원은 민사소송에 있어서의 소송물을 청구원인(청구취지)에 의하여 특정되는 실체법상의 권리 또는 법률관계라고 파악하고, 그에 의하여 소송의 동일성 여부가 식별된다는 소위 구 소송물이론(대판[전원합의체]1983. 3. 22, 82다카1533; 대판 2001. 2. 23, 2000다63752 등 참조)을 전개하여 왔는데, 위와 같은 판례는 그러한 구소송물이론과는 방향을 달리하고 있는 것이다.

③ 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대판 2001. 10. 9. 2000다51216).

④ 채권적 청구권이다( 대판 1970.9.29., 70다1875.) 

 

Q7. 다음 등기청구권의 발생원인과 그 법적 성질에 관한 연결 중 부당한 것은? (다수설․판례에 의한다)

1A 소유의 부동산을 B 에게 매도한 경우 B 가 가지는 소유권이전등기청구권 - 채권적 청구권

 

2A 소유의 부동산에 관하여 무권리자 B 가 위조문서를 작성하여 B 명의로 소유권이전등기를 한 경우 A 가 가지는 말소등기청구권 - 물권적 청구권

 

3토지임대인 A 가 변제기를 경과한 후 최후 2 년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인 B 소유의 건물을 압류한 경우 성립하는 법정저당권설정의 등기청구권 - 물권적 청구권

 

4부동산임차인 A 가 임대인 B 에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구하는 등기청구권 - 물권적 청구권

등기청구권의 성질에 관하여
①과 같이 법률행위에 의한 물권변동의 경우 판례(대판 1976. 11. 23, 76 다 342)와 다수설은 채권적 청구권이라고 한다.

②③의 경우에는 등기와 실체적 관계가 일치하지 않는 경우에 그 불일치를 제거하기 위한 등기청구권으로서 이 등기청구권의 법적 성질은 물권의 효력으로써 발생하는 일종의 물권적 청구권이라는 데에 대체로 견해가 일치하고 있다.

④는 계약에 의해 발생한 등기청구권이므로 그 성질은 채권적 청구권이다.