2. 계약의 성립

 

1. 계약체결의 요건

계약의 개념 : 청약에 대한 승낙, 합의

법적 구속의사 : 결여되면, 호의관계

 

합의와 불합의

• 합의 : 객관적 합치(계약내용)와 주관적(당사자) 합치
• 불합의<계약의 불성립, 쌍방의 불일치>
  - 의식적 불합의 : 계약불성립. 단, 경미한 경우
  - 무의식적 불합의(숨은 불합의) : 계약불성립. 불법행위 가능
• 착오<일발의 불일치>
  - 효과의사와 표시행위가 불일치하는 것을 모르고 하는 행위

 

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2. 청약과 승낙의 합치 등

창약 1

• 의의 : 승낙을 요하는 의사표시(먼저하는 의사표시)
• 요건
  1. 확정적 의사표시 : 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도 / 묵시적으로도 가능
  2. 상대방 : 불특정 다수여도 무방

 

청약 2 : 청약의 유인

• 의의 : 청약을 촉구(유도)하는 행위
• 확정적 구속의사(법적 구속의사)가 없음
  - 예: 구인광고, 카탈로그 등
  - 광고는 원칙적으로 청약의 유인임
  - 광고주가 외부적 요인(수익 보장 광고)이면 - 청약의 유인
  - 광고주가 내부적으로 확정(명확, 확정 광고)할 수 있다면 - 청약으로 볼 수 있다.

 

청약의 효력

• 청약의 효력발생시기 : 도달주의(제111조) = 수령시(인식가능시)
• 청약의 구속력
  - 원칙 : 상대방에게 도달 후 청약자는 철회불가
  - 예외 : 도달 전 / 철회권 유보(조항) / 소비자보호(철회권 법률 규정)
  - 근로계약 : 원칙은 일방적 해지 -> 사직서 도달(근로자가 회사에게)
  - 근로계약 : 합의해지의 청약은 승낙을 기준으로(회사가 근로자에게)
• 청약의 승낙적격
  - 청약의 존소기간 / 승낙기간

 

승낙 1

• 의의 : 상대방이 계약성립을 위해 청약자에게 하는 의사표시
  - 침묵은 원칙적으로 승낙이 아님
  - 다만, 특별한 정확이 있을 경우 승낙이 될 수 있음
• 요건
  - 승낙기간 내(구속력이 가능한 기간)
  - 상대방 : 반드시 청약자에게

 

승낙 2

• 승낙기간을 정한 경우
  - 원칙 : 기간 도과 시 계약 불성립
  - 예외 : 통상적으로 기간 내 도달 가능한 경우에는 청약자의 연착통지 여부에 따라 달라짐
• 승낙기간을 정하지 않은 경우
  - 원칙 : 상당한 기간 내에 도달해야 (격지자 != 대화자)
  - 예외 : 상행위에서 대화자 간 - 즉시 승낙 필요(상인과 손님)

 

승낙 3

• 연착된 승낙(약속된 기간 보다 늦게 도달 - 격지자)
  - 원칙 : 새로운 청약(제530조) -> 발송시 계약 성립시점(제531조)
  - 예외 : 연착통지 없으면, 계약 성립(제528조)
• 변경된 승낙
  - 새로운 청약(제534조)

 

격지자 간의 계약성립시기

• 발신주의
  - 원칙 : 승낙에 한해 발송 시 계약성립(제531조)
  - 견해 : 해제조건설(기간 내 부도달) vs 정지조건설(기간 내 도달)
• 개정안
  - 도달주의 원칙 관철

 

승낙의 의사표시가 필요 없는 경우

• 의사실현에 의한 계약 성립
  - 승낙의 의사표시로 인정되는 사실의 존재(제532조)
• 교차청약에 의한 계약 성립
  - 두 청약이 서로에게 도달한 때 계약 성립(제533조)
• 체약 강제
  - 생존배려(수도,전기,가스) / 공공 급부(지하철, 버스) 등

 

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3. 약관에 의한 계약의 성립

약관 1

• 의의 : 불특정 다수와 계속 반복하여 특정 계약을 체결할 것을 예정하고, 미리 정하여 둔 계약 내용
  - 상대방은 부합계약
• 장, 단점
  장점 : 대량 / 반복 / 신속 / 획일성
  단점 : 작성자 입장 (즉, 불공정 가능성)

 

약관 2

• 규제의 방법
  1. 사전적 규제(행정적 규제, 공정위)
  - 표준약관(약관규제법 제19의3)
  - 주무관청의 승인 내지 인가(약관규제법 제18조,제19조)
  2. 사후적 규제(법원, 사법적 규제)
  - 분쟁을 전제로 약관의 효력 판단

 

약관의 구속력 근거

• 견해 대립
  자치법설 vs 상관습설 vs 계약설(통,판)
• 계약으로의 편입
  1. 명시 내지 설명 + 상대방의 동의
  2. 명시 내지 설명의무의 면제
      : 법령내용의 반복 / 상대방이 인지하고 있는 경우 / 불가능한 경우

 

약관의 해석

1. 신의성실의 원칙 : 신의칙에 반하는 경우, 수정해석 가능(판) - 소비자보호 측면
2. 동일성 유지의 원칙 : 일반적 고객의 이익
3. 작성자 불이익의 원칙
   : 불명확한 경우에는 작성자에게 불이익하게 해석
4. 축소해석의 원칙
   : 고객의 권리를 제한하거나 사업자의 책임을 제한하는 약관조항은 좁게 해석(판)

 

약관규제법

• 입법취지 : 불공정 거래의 예방 및 규제를 통해 소비자 보호
• 불공정 약관 : 약관규제법 제6조 ~ 제14조 참조
• 무효의 효과 : 일부무효의 원칙
  : 민법은 법률행위의 일부무효이면 전면 무효로 하지만 약관규제법은 일부무효 가능

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4. 계약체결상 과실책임

< 의의 >
장래에 계약이 체결될 것이라는 두터운 신뢰를 야기한 단계에서
당사자 일방이 과실로 계약이 최결되지 않거나,
계약이 무효 ·취소가 되어 상대방에게 손해를 입힌 경우에,
가해자가 그 손해를 배상하도록 하는 책임제도이다.

유래 : 예링. 독일 불법행위 규정의 특징

 

우리 민법의 해석

• 민법 제535조
• 우리 민법의 특징
  불능을 전제로 규정. 따라서 계약체결상
  과실책임을 인정한 일반조항이라고 볼 수 없음
• 견해 대립(인정을 전제 함)
  계약책임설 vs 불법행위책임설 vs 고유책임설

 

유형별 검토

• 계약교섭단계에서 상대방의 생명 ·신체 ·소유권 보호
  : 불법행위책임으로 규율되어야 하는 사례(통설)
• 고지의무 혹은 설명의무(위반)
  : 전형적인 계약체결상 과실책임 유형
• 교섭중단으로 인한 손해회피의무
  : 전형적인 계약체결상 과실책임 유형

 

민법 제535조

• 요건
  - 계약체결을 위한 교섭행위
  - 원시적 불능
  - 가해자의 고의 내지 과실
  - 상대방의 손해
  - 상대방의 선의 ·무과실
• 견해 대립(인정을 전제 함)
  계약책임설 vs 불법행위책임설 vs 고유책임설
• 효과
  손해배상청구권
  : 신뢰이익의 배상 < 이행이익의 배상
• 소멸시효 등
  : 민법 제162조 / 이행보조자는 제391조

 

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Fin. 요약

1. 계약은 법적 구속의사를 전제로 합의가 이루어질 때 성립하며, 합의는 계약내용에 대한 객관적 합치와 당사자에 대한 주관적 합치를 내용으로 한다. 무의식적 불합의는 각 당사자의 입장에서 효과의사와 표시행위의 불일치가 없다는 점에서 착오와 구별된다.
2. 청약은 확정적 의사표시로서 불특정 다수를 상대로 행해질 수 있으나, 승낙은 그 청약자에게 이루어져야 한다.
3. 청약의 유인은 청약을 유도하거나 촉구하는 행위로서 확정적 구속의사가 존재하지 않는다. 광고는 일반적으로 청약의 유인에 해당하지만, 내용이 명확하고 확정적이고 확정적 구속의사가 있는 경우에는 청약에 해당할 수 있다. 또한, 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 그 내용을 전제로 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용이 된다.
4. 청약은 상대방에게 도달하면 효력이 발생하고, 청약자는 원칙적으로 철회할 수 없다.
5. 승낙은 승낙기간 내에 이루어져야 하고, 반드시 그 청약자에게 해야 한다. 승낙기간이 정해진 경우, 그 기간을 도과해 승낙이 도달한 경우에도 청약자가 연착통지의무를 이행하지 않았다면 계약은 승낙의 발송 시에 성립한다.
6. 약관은 불특정 다수의 소비자와 반복적으로 계속하여 특정 계약을 체결하기 위해 준비된 계약내용을 말하며, 소비자의 입장에서는 내용결정의 자유가 제한된다. 즉, 불공정의 가능성이 크다는 점에서 규제의 필요성이 있다.
7. 약관에 대한 규제는 행정적 규제와 사법적 규제로 나뉘며, 사전적 규제는 표준약관제도 및 주무관청의 승인 내지 인가제도가 있다.
8. 약관이 계약으로 편입되기 위해서는 약관에 대한 명시 내지 설명과 상대방의 동의가 필요하여, 상대방의 동의가 필요하다는 점에서 약관의 구속력의 근거는 계약설이 통설이다.
9. 약관규제법에 의하면, 약관은 신의성실의 원칙, 동일성 유지의 원칙, 작성자불이익의 원칙, 축소해석의 원칙에 기초해서 해석되어야 한다. 또한, 약관규제법상 전형적인 불공정약관조항의 모습에 대해서는 동법 제6조부터 제14조에 규정되어 있다.
10. 계약체결상 과실책임제도는 독일민법의 불법행위 규정이 가진 한계에서 비롯되었으며, 우리 민법이 규정하는 계약체결상 과실책임은 원시적ㆍ객관적ㆍ전부 불능에 한한다는 점에서 계약체결상 과실책임이 문제되는 모든 유형을 포괄할 수 없다.

 

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Q1. 무의식적 불합의에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

1외형상으로는 합의의 요건인 객관적 합치와 주관적 합치가 이루어진 상태이다.
2계약이 성립하지 않으므로, 이행된 급부에 대한 부당이득반환의무를 부담한다.
3계약의 일방 당사자는 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다.
4계약의 불성립에 대한 귀책사유가 있는 자에게 불법행위책임이 성립할 수 있다.

의사와 표시의 불일치가 없기 때문에 착오를 이유로 계약을 취소할 수는 없다.

 

Q2. 청약에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

1청약은 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 의사표시이다.

2청약은 특정인에게 그 의사표시가 도달한 때 효력이 발생한다.

3청약의 의사표시가 상대방에게 도달하면 청약자는 임의로 철회할 수 없다.

4청약은 상대방 있는 의사표시로서 청약 당시 반드시 상대방이 특정되어야 한다.

청약의 의사표시는 상대방 있는 의사표시이나, 상대방은 반드시 청약 당시에 특정되어 있을 필요는 없다. 따라서 불특정다수인에 대한 청약도 유효하다.

 

Q3. 승낙에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?

1청약수령자는 원칙적으로 승낙이나 거절의 의사표시를 해야 할 의무를 부담하지 않는다.

2승낙기간이 정해지지 않은 경우 승낙의 통지가 상당한 기간 경과 후에 청약자에게 도달한 경우에도 계약은 성립한다.

3연착된 승낙은 승낙기간 내에 도달할 수 있었는지 여부와 상관없이 언제나 새로운 청약으로서의 효력을 가질 수 있다.

4변경된 승낙도 승낙으로서 유효하므로, 승낙이 도달하면 계약이 성립한다.

② 상당한 기간 경과 후에 도달하면 승낙으로서의 효력이 상실된다.
③ 승낙기간 내에 도달할 수 있었을 경우에는 청약자가 연착통지의무를 이행한 경우에 한하여 새로운 청약으로서의 효력을 갖는다.
④ 변경된 승낙은 승낙이 아니라 새로운 청약으로서의 효력만 갖는다.

 

Q4. 광고에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? 

1광고는 일반적으로 청약의 유인에 해당한다.

2광고의 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 청약에 해당한다.

3광고의 내용을 설명한 경우에는 청약에 해당한다.

4광고의 내용이 청약의 유인에 해당하더라도 광고의 내용이 계약의 내용으로 될 수 있다.

광고의 내용을 설명함에 그친 경우에도 청약의 유인에 불과하고, 그것이 계약서에 명시적으로 기재되고 광고주가 이행할 수 있는 내용인 경우에 한하여 청약에 해당한다(대판 2001.5.29, 99다55601‧55618 등).

 

Q5. 다음 사례에서 계약의 성립 시점은 언제인가?

< 사례 >
甲은 9. 1. “X 물건을 100만 원에 팔겠으니, 승낙 여부에 대한 답신을 9. 10. 까지 주시오.”라는 청약을 乙에게 보냈다. 乙은 위 청약을 받고 고민한 후, 9. 5. 승낙의 의사표시를 발송하였다. 그런데 우편집배원의 실수로 위 승낙의 의사표시가 9. 15. 甲에게 도달하였고, 甲은 승낙의 의사표시가 기간 내에 도달하지 않았으므로, 乙의 승낙을 무시하였다. 

19. 5.

29. 10.

39. 15.

4계약은 성립하지 않았다.

승낙기간을 정한 청약을 받고 상대방이 기간 내에 도달할 수 있는 승낙을 발송하였으나 연착된 경우, 청약자가 연착통지의무를 이행하지 않은 이상 연착되지 않은 것으로 본다. 또한, 승낙은 발신주의를 취하기 때문에 9. 5. 에 계약이 성립한다.

 

Q6. 약관에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

1약관은 그 자체로서 법규범적 성질을 가지고 있다는 것이 판례의 입장이다.

2약관은 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석되어야 한다.

3약관의 내용이 불명확할 경우 그로 인한 불이익은 원칙적으로 작성자가 부담한다.

4개별약정우선의 원칙에 따라 당사자 간의 개별적 합의가 유효한 경우 이에 반하는 약관의 규정은 적용되지 않는다.

약관은 청약을 구성하는 계약내용에 불과할 뿐, 그 자체가 법규범이라고 할 수는 없다.

 

Q7. 약관에 의한 계약이 성립되기 위해서는 약관에 대한 명시ㆍ설명의무를 이행해야 한다. 다만, 일정한 경우에는 명시ㆍ설명의무가 면제되는데, 이에 속하지 않는 것은? 

1법령내용을 반복하는 것에 불과한 경우

2상대방이 이미 인지하고 있는 경우

3동일한 약관에 의한 계약을 체결한 경험이 있는 경우

4명시 내지 설명이 불가능한 경우

약관에 의한 계약을 체결한 경험이 있더라도 명시ㆍ설명의무가 면제되지는 않는다.

 

Q8. 계약체결상의 과실책임에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

1우리 민법은 계약체결상의 과실책임에 대한 명문규정을 두고 있다.

2원시적 불능의 경우 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 신뢰하여 지출한 손해에 대해 배상하여야 한다.

3계약체결상의 과실책임에 근거한 손해배상액은 계약이 유효함으로 인해 생길 이익액을 넘을 수 있다.

4상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었다면 손해배상책임을 지지 않는다.

 이행이익을 넘지 못한다.