형법총론 - 10. 중지미수, 불능미수

 

형법총론 - 10. 중지미수, 불능미수

 

 

미수범의 종류 및 중요 개념

• 중지미수(자의성): 범죄 실행에 착수했으나 범인이 스스로 범행을 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우입니다. 이 경우 가장 중요한 논점은 범인의 중지 또는 결과 방지가 '스스로', 즉 '자의성'에 기반한 것인지 판단하는 기준입니다. "중지미수는 실행에 착수한 범죄인이 스스로 범행을 중지하거나 결과를 방지한 경우를 말하는데, 이 때 ‘스스로’ 중지했는지, 즉 ‘자의성’의 판단기준을 둘러싸고 논란이 있다"고 명시하고 있습니다.
• 불능미수(위험성): 실행 수단이나 대상의 착오로 인해 결과 발생이 불가능하지만, 위험성이 있는 경우를 말합니다. 여기서 중요한 개념은 '위험성'의 판단 기준이며, 이에 대한 여러 학설이 대립하고 있습니다. "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하지만 위험성이 있는 때를 뜻하는 불능미수에서는 ‘위험성’의 판단기준을 어떻게 보느냐에 관해 학설의 대립이 있다"고 설명하고 있습니다.

 

공범의 개념 및 종류

• 공범 : 범죄의 실현에 2인 이상이 가담한 경우
• 넓은 의미의 공범: 범죄 실현에 2인 이상이 가담하는 모든 형태를 포함하며, 공동정범, 간접정범, 교사범, 종범이 여기에 해당합니다.
• 좁은 의미의 공범: 넓은 의미의 공범 중 정범에 대비되는 개념으로, 교사범과 종범만을 의미합니다. "범죄의 실현에 2사람 이상이 가담하는 공동정범, 간접정범, 교사범, 종범을 ‘넓은 의미의 공범’이라 하고, 이 가운데 교사범과 종범을 ‘좁은 의미의 공범’이라고 한다"고 구분하고 있습니다.

 

정범과 공범의 구별 기준

• 정범 : 범죄를 직접 실행하거나 지배하는 자. 단독정범, 공동정범, 간접정범을 포함한다.
• 정범과 공범을 구별하는 기준에 대해서는 '행위지배설'이 통설입니다.
• 행위지배설에 따르면, 행위 지배를 통해 구성요건 실현을 진행하거나 저지할 수 있었을 때 정범이 성립하며, 그렇지 않은 경우는 공범으로 판단합니다.
• "정범과 공범의 구별기준에 대해서는 행위지배설이 통설이다. 이에 따르면 행위지배를 통해 구성요건의 실현을 진행 또는 저지할 수 있었을 때에만 정범이 성립하고 그렇지 않은 경우는 공범이 될 뿐이라고 한다"고 설명하고 있습니다.

 

공범의 종속성 문제

• 공범의 종속성 : 공범이 정범에 종속하여 성립하는지 여부. 통설과 판례는 긍정하며, 다수설은 정범이 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 하면 성립한다는 '제한적 종속'을 취한다.
• 공범이 정범에 종속하여 성립하는지에 대한 문제는 긍정하는 것이 통설 및 판례의 입장입니다. 이 중에서도 '제한적 종속'이 다수설의 태도입니다.
• 제한적 종속설은 공범은 정범이 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 할 때 성립한다고 봅니다. "공범은 정범에 종속하여 성립하는가의 문제에 대해서는 이를 긍정하는 것이 통설과 판례의 입장이다.
• 이 가운데에서도 공범은 정범이 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 하면 성립한다고 보는 ‘제한적 종속’으로 보는 것이 다수설의 태도이다"라고 밝히고 있습니다.

 

 

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주요 용어

• 미수범 (未遂犯):
  범죄 실행에 착수하였으나 여러 이유로 인하여 범죄가 완성되지 않은 경우.
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• 중지미수 (中止未遂):
  범죄 실행 착수 후 범인 스스로 범행을 중지하거나 결과를 방지하여 미수에 그친 경우. 형의 임의적 감면 사유가 된다.
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• 불능미수 (不能未遂):
  실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 처음부터 불가능했지만, 행위 당시 상황에 비추어 위험성이 인정되는 경우.
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• 자의성 (自意性):
  범죄 실행 중단 또는 결과 방지가 범인의 자유로운 의사에 기인했는지 여부. 중지미수 성립의 핵심 요건이다.
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• 위험성 (危險性):
  불능미수에서 비록 결과 발생은 불가능했으나, 그 행위가 객관적으로 보아 결과를 야기할 현실적인 위험성을 내포하고 있었는지 여부.
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• 공범 (共犯):
  2인 이상이 공동하여 범죄를 실현하는 경우.
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• 넓은 의미의 공범:
  범죄에 가담한 모든 형태(공동정범, 간접정범, 교사범, 종범)를 포함한다.
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• 좁은 의미의 공범:
  정범의 실행 행위에 종속하여 성립하는 교사범과 종범을 의미한다.
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• 정범 (正犯):
  스스로 또는 타인을 이용하여 직접 범죄를 실행하거나 범죄 실현 과정을 지배하는 자.
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• 공동정범 (共同正犯):
  2인 이상이 공동하여 범죄를 실행하는 정범의 형태.
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• 간접정범 (間接正犯):
  타인을 도구로 이용하여 범죄를 실현하는 정범의 형태.
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• 교사범 (敎唆犯):
  타인으로 하여금 범죄 실행의 결의를 하게 하여 그 범죄를 실행하게 한 자.
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• 종범 (從犯):
  정범의 범죄 실행을 방조(돕는 행위)한 자.
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• 행위지배설 (行爲支配說):
  범죄 실행 과정을 지배하여 구성요건 실현을 좌우할 수 있었는지 여부로 정범과 공범을 구별하는 이론. 정범 구별의 통설이다.
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• 공범의 종속성 (共犯의 從屬性):
  공범의 성립이 정범의 범죄 성립에 의존하는 성질.
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• 제한적 종속 (制限的 從屬):
  공범이 성립하기 위해 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 충분하며, 책임까지 갖출 필요는 없다는 이론. 공범 종속성의 다수설적 입장이다.